Wann trägt ein Gesellschafter ein Unternehmerrisiko und wird zum "atypisch Stillen"?

Begründen Einlagen in eine GmbH, die aus Dienstleistungen bestehen, die der Gesellschafter in der Zukunft für die GmbH erbringt, eine typische oder eine atypische stille Beteiligung an der GmbH? Mit dieser Frage hat sich der BFH auseinandergesetzt.

Die steuerlichen Ausprägungen der stillen Gesellschaft

Bei der in § 230 ff. HGB normierten stillen Gesellschaft handelt es sich um eine nicht rechtsfähige Innengesellschaft. Steuerlich unterscheidet man zwischen einer stillen und einer atypisch stillen Gesellschaft. Während ein typisch stiller Gesellschafter Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt, erwirtschaftet ein atypisch stiller Gesellschafter Einkünfte aus Gewerbebetrieb.

Der atypisch stille Gesellschafter als Mitunternehmer

Eine stille Gesellschaft wird dann als "atypisch" bezeichnet, wenn der stille Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen ist. Mitunternehmer ist, wer zivilrechtlich Gesellschafter einer Personengesellschaft ist oder eine wirtschaftlich vergleichbare Stellung innehat, Mitunternehmerrisiko trägt, Mitunternehmerinitiative entfaltet und eine Gewinnerzielungsabsicht hat (§ 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG).

Die Hauptmerkmale einer Mitunternehmerstellung

Hauptmerkmale einer Mitunternehmerstellung sind die Mitunternehmerinitiative und das -risiko. Sie müssen beide vorliegen, damit das Finanzamt eine Mitunternehmerstellung annimmt.

• Mitunternehmerinitiative bedeutet v. a. die Teilnahme an unternehmerischen Entscheidungen, z. B. durch Gesellschafter, Geschäftsführer, Prokuristen oder ähnliche leitende Angestellte. Ausreichend ist jedoch auch schon die Möglichkeit der Ausübung von Gesellschafterrechten, die denen eines Kommanditisten nach dem HGB ähneln.
• Mitunternehmerrisiko entfaltet, wer am Erfolg oder Misserfolg eines gewerblichen Unternehmens teilnimmt. Dieses Risiko besteht in der Regel durch die Beteiligung an Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven des Anlagevermögens und dem Geschäftswert. Erforderlich ist zudem ein Gesellschafterbeitrag, durch den sein Vermögen belastet werden kann. So kann sich ein Mitunternehmerrisiko auch aus einem Haftungsrisiko ergeben.

Wenn ein atypisch stiller Gesellschafter als Mitunternehmer qualifiziert wird, werden die Einkünfte – im Gegensatz zu einer typisch stillen Beteiligung – einheitlich und gesondert festgestellt.

Um diesen Fall ging es beim BFH

In dem Fall, der dem BFH zur Entscheidung vorlag, hatte eine im Immobilienbereich tätige GmbH mit ihrem Geschäftsführer G, einem Prokuristen P sowie einer weiteren GmbH Verträge über mehrere "Stille Beteiligungen durch Erbringung von Dienstleistungen" geschlossen. Somit erfolgte die Einlage des G durch die "Geschäftsführung, die Entscheidung über den An- und Verkauf, die Finanzierung sowie die Verwaltung eines Objekts. P übernahm die Verwaltung einer Immobilie und entschied über den An- und Verkauf.

Unternehmen wertet Beteiligung als "typisch still"

Eine Verlustbeteiligung der stillen Beteiligten sowie eine Nachschusspflicht waren nicht vereinbart worden. Eine Haftung war sowohl innerbetrieblich als auch gegenüber Dritten ausgeschlossen. Das Auseinandersetzungsguthaben bei Beendigung der stillen Gesellschaft bestand aus den Einlagen und dem Gewinnanteil bis zum Tag des Ausscheidens. Die GmbH behandelte die Beteiligungen als typisch stille Beteiligungen. Die ausgezahlten Gewinnbeteiligungen unterwarf sie dem Kapitalertragsteuerabzug und behandelte sie in den Gewinn- und Verlustrechnungen als Betriebsausgaben.

Finanzamt und FG werten Beteiligung als "atypisch still"

Das Finanzamt folgte dieser Rechtsauffassung nicht und ordnete die Vereinbarungen als atypisch stille Beteiligungen ein. Es erließ Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen und stellte Einkünfte aus Gewerbebetrieb fest. Das FG Baden-Württemberg (Urteil vom 23.02.2023, Az. 3 K 2942/20) folgte der Einschätzung und wies die gegen die Feststellungsbescheide eingelegte Klage zurück.

Es sah wie das Finanzamt ein schwach ausgeprägtes Mitunternehmerrisiko. Es bestünden zwar keine Verlustbeteiligung oder Nachschusspflicht, jedoch bestehe das Risiko, dass die stillen Gesellschafter die von ihnen als Einlage getätigten Dienstleistungen und damit in Zusammenhang stehende Aufwendungen vergeblich erbracht hätten und deren Gegenwert nicht erstattet bekämen. Zudem sei in den Verträgen zwar keine Beteiligung an den stillen Reserven und einem etwaigen Firmenwert geregelt, die stillen Gesellschafter seien jedoch über ihre Gewinnbeteiligung auch an den Wertsteigerungen des Vermögens der GmbH beteiligt. Das schwache Mitunternehmerrisiko werde durch eine starke Mitunternehmerinitiative kompensiert. Die starke Mitunternehmerinitiative ergäbe sich allein schon aus den Positionen der stillen Gesellschafter als Geschäftsführer und als Prokurist.

BFH definiert Voraussetzungen an Mitunternehmerstellung

Der BFH konnte keine Mitunternehmerstellung erkennen – und erteilte den Argumenten des Finanzamts und FG eine klare Absage. V. a. habe das FG die Voraussetzungen für eine Mitunternehmerstellung zu Unrecht herabgesetzt (BFH, Urteil vom 13.11.2025, Az. IV R 24/23).

Gesellschafterbeitrag kann in Erbringung von Dienstleistungen bestehen

Der BFH bestätigte, dass der erforderliche Gesellschafterbeitrag auch in der Erbringung von Dienstleistungen bestehen kann, sodass dies auch zur Begründung einer stillen Gesellschaft ausreicht. Dies gilt jedoch nicht für das Versprechen künftiger Dienstleistungen, da es sich hierbei nicht um einen Gesellschafterbeitrag handelt, der das Vermögen des stillen Gesellschafters belastet. Hierbei reicht der bloße Verzicht auf eine spätere Gewinnbeteiligung nicht aus.

Dies gilt auch dann, wenn für den stillen Gesellschafter allein das Risiko besteht, dass er keine Gewinnbeteiligung erhält und damit seine versprochenen Dienstleistungen und Nebenkosten vergeblich aufgewendet hat.

Ein Mitunternehmerrisiko wäre im Gegensatz dazu dann gegeben, wenn die Dienstleistung bereits erbracht worden und somit der Anspruch auf das Entgelt schon entstanden wäre. Der Gesellschafter kann diese Forderung dann in die stille Gesellschaft einbringen bzw. auf sie verzichten. Das Versprechen auf künftige Dienstleistungen ist jedoch kein Einsatz persönlichen Vermögens und erfüllt nicht die Mindestvoraussetzungen für ein Mitunternehmerrisiko.

Vermögen des Gesellschafters muss belastet worden sein

Dies gilt auch unabhängig davon, dass nach der Rechtsprechung des BFH eine sehr geringe Mitunternehmerinitiative, z. B. aufgrund des Fehlens einer Beteiligung am Verlust, an den stillen Reserven und dem Firmenwert durch eine besonders ausgeprägte Mitunternehmerinitiative kompensiert werden kann. Auch in diesem Fall muss das eigene Vermögen des Gesellschafters belastet werden, was hier nicht der Fall war. Da die Beteiligten zudem weder an den Verlusten beteiligt waren noch Nachschüsse leisten mussten, lag überhaupt kein Mitunternehmerrisiko vor. Der BFH hatte somit nicht zu entscheiden, ob in diesem Fall eine stark ausgeprägte Mitunternehmerinitiative ein schwaches Mitunternehmerrisiko kompensiert, da dies zumindest ein Mindestmaß an Mitunternehmerrisiko voraussetzt.

Atypisch Stiller muss auch an stillen Reserven beteiligt sein

Der BFH erklärte zudem, dass das Merkmal des Mitunternehmerrisikos eine Beteiligung an den stillen Reserven der Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens voraussetzt. Eine Beteiligung am laufenden Gewinn aus der Veräußerung von Umlaufvermögen erfüllt diese Voraussetzung nicht. Denn dabei handelt es sich nur um eine Gewinnbeteiligung – und nicht um eine Beteiligung an den stillen Reserven und am Geschäftswert.

Fazit: Die Unterscheidung, ob ein Gesellschafter als atypisch oder typisch stiller Gesellschafter zu qualifizieren ist, hat weitreichende Folgen. Liegt eine atypisch stille Gesellschaft vor, ist der Beteiligte als Mitunternehmer anzusehen und die Einkünfte sind einheitlich und gesondert festzustellen. Während er in diesem Fall Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt, die dem Regelsteuersatz unterliegen, ergeben sich bei der typisch stillen Gesellschaft Einkünfte aus Kapitalvermögen, die dem Kapitalertragsteuerabzug unterliegen. Unter bestimmten Voraussetzungen kann sich zudem eine Abgeltungswirkung gemäß § 43 Abs. 5 S. 1 EStG ergeben. Erkennt das Finanzamt eine erklärte typische oder atypische stille Gesellschaft nicht an, hat dies erhebliche Folgen. Aus diesem Grund sind Verträge sorgfältig zu prüfen. Umso erfreulicher ist es, dass der BFH für Sicherheit gesorgt hat und seiner Rechtsprechung zum Vorliegen von Mitunternehmerrisiko treu geblieben ist.